問題清單索引

　　一、操作未來應收賬款保理時需要注意哪些方面？

　　二、以第三人利益合同操作保理的，需注意哪些方面？

　　三、保理人明知應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款可能包括哪些情形？

　　四、保理人向應收賬款債務人發出應收賬款轉讓通知的，需要注意哪些方面？

　　五、應收賬款不存在或虛構的情形下，能否依據《民法典》相關規定請求債權人回購？

　　六、保理商一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人的，哪些情況法院可能不予受理？

　　七、若債權人破產，保理商受讓的應收賬款是否屬于破產財產？

　　八、以約定有應收賬款轉讓限制條款的基礎合同操作保理時，需要注意哪些方面？

　　九、保理商操作保理業務項下收取保證金的，需要注意哪些方面？

　　十、保理商要求提供擔保時，需要特別注意哪些方面？

　　《民法典》施行以來，《民法典》項下的保理合同專章以及《民法典擔保制度司法解釋》對保理合同的理論定性以及司法實踐均發生了一些影響，由此產生了一些新問題，另外一些則是老問題有了新答案。對于前述保理實務界長久以來存在的疑難問題，本文即試圖結合《民法典》及其新規予以分析及解答，以供保理商具體操作時參考。

　　一、操作未來應收賬款保理時需要注意哪些方面？

　　盡管在民法典出臺之前對于未來應收賬款能否操作保理存在諸多爭議，但《民法典》第七百六十一條“保理合同是應收賬款債權人將現有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同?！苯o這一爭議畫上了句號。

　　然而，即使拿到了以未來應收賬款操作保理的“法定許可證”，保理商具體操作未來應收賬款保理業務時，仍需注意以下三個方面：

　　1、選取具有“合理可期待性”和“相對確定性”的未來應收賬款

　　《民法典》允許保理商以未來應收賬款操作保理，但并不意味著“名為保理、實為借貸”、“職業放貸人”的大山就從保理商頭上移除了。以未來應收賬款為名，實際是給債權人放貸的所謂保理仍占當前“未來應收賬款保理”市場的很大一部分，司法實踐當中法院也不可能視而不見。因此，如何讓真正想創新的保理商避免被誤傷，仍然應當從司法實踐當中入手?！埃?015）滬一中民六（商）終字第640號”（卡得萬利POS機案）具有比較大的借鑒意義，該案中法院認為可以操作保理的未來應收賬款應當具有可轉讓性，即具有“合理可期待性”及“確定性”。

　　具體落實到保理商對于基礎債權資料審核時，需：

　?。?）明確基礎債權的交易要素是否齊備。通常如果有書面的基礎合同，則交易要素較易明確，比如交易對手、交易標的、交易金額等。但是如果是醫療、交通、教育等以不簽署書面基礎合同為交易慣例的行業，可能存在交易對手、交易標的等要素不固定的特點，此時需要結合業務性質及既有交易慣例判斷其“確定性”，比如教育行業的學費收入，盡管有時學生與學校不會簽署書面合同，通過考慮學校的轉學率、退學率，以及過往幾年該學校學生完成學業的比例、學費金額等，即可以判斷該學費收入是否具有“確定性”。當然，前述考慮過程必須收集相應的書面證據，以便一旦涉訴后向法院提供。

　?。?）搜集債權人將大概率履行基礎交易合同義務的證據。以采購合同為例，保理商應當收取賣方（債權人）、買方（債務人）之間過往一年內的采購交易憑證，如合同、驗收單、送貨單、銀行轉賬憑證等，以證明債權人、債務人存在長期合作關系，該采購合同項下的義務未來大概率能夠得到履行。

　　如果基礎交易合同是工程合同，保理商應當收取承包人（債權人）已實際開工或已經進行開工準備的憑證，比如工地照片，設備租賃合同、材料采購合同等，以此證明債權人已為工程合同的履行投入一定成本，該工程合同項下的義務未來大概率能夠得到履行。

　　2、關注未來應收賬款轉讓的權利變動時點

　　根據當前理論通說，未來應收賬款轉讓的實際權利變動時點在實際應收賬款形成后的瞬間，由債權人取得再同時轉移至保理商。通常保理合同對未來應收賬款的轉讓的約定可以直接對債權人發生效力，不論簽署保理合同時該應收賬款是否已經形成，此時未來應收賬款轉讓的權利變動時點對保理商和債權人之間的應收賬款轉讓不會有影響。但如果債務人不作為保理合同的簽署方，根據《民法典》第五百四十六條“債權人轉讓債權，未通知債務人的，該轉讓對債務人不發生效力?！?應收賬款轉讓自通知債務人后對其發生效力，這里的應收賬款通常是指已形成的應收賬款，尚未形成的未來應收賬款通知債務人后，對其是否立即發生效力或者未來應收賬款形成后是否無需另行通知即發生效力，在司法實踐當中一直存在爭議，更何況，很大一部分的未來應收賬款保理還是以暗保理的形式操作的，導致潛在的風險更大。

　　因此，操作未來應收賬款保理的保理商在放款后，還要關注基礎債權的后續履行情況，一旦了解該未來應收賬款實際形成后，應當立即通知債務人，避免未來應收賬款落空。

　　3、關注合規性方面的問題

　　《民法典》對將有的未來應收賬款操作保理放行，然而，《商業銀行保理業務管理暫行辦法》第十三條對未來應收賬款保理的限制仍未根據《民法典》作出相應修改，商業銀行在操作未來應收賬款保理時，合規性上仍存在潛在的瑕疵風險。

　　二、以第三人利益合同操作保理的，需注意哪些方面？

　　所謂第三人利益合同，即合同雙方當事人為第三人設立了合同權利，由第三人取得利益的合同。

　　《民法典》第五百二十二條

　　“當事人約定由債務人向第三人履行債務，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。

　　法律規定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期限內明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任；債務人對債權人的抗辯，可以向第三人主張?！?/P>

　　對第三人利益合同作出了明確的規定。在實踐中，第三人利益合同怎樣作為基礎合同操作保理一直是個疑難問題，以筆者曾操作的一個典型第三人利益合同保理為例：該保理基礎合同是由業主與施工單位簽署的BT（建設-移交）合同，在施工單位完成工程后，業主要將工程回購款分幾年付至施工單位后續成立的項目公司。面對這一基礎合同，一個很大的問題是如何確定保理項目中的債權人究竟是施工單位還是項目公司？

　　這個問題在《民法典》施行后得到了解決，如果BT（建設-移交）合同僅約定業主向項目公司支付工程回購款，而未約定項目公司可以直接請求業主支付工程回購款，則該保理項目項下的債權人應當仍是施工單位；而如果BT（建設-移交）合同約定項目公司可以直接請求業主支付工程回購款，則保理項目項下的債權人可以是項目公司。根據法學理論，前者是不真正利他合同，后者是真正利他合同，保理商在操作保理時碰到第三人利益合同作為基礎合同時理應作出區分。

　　三、保理人明知應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款可能包括哪些情形？

　　虛假應收賬款一直是保理商最頭疼的問題之一，《民法典》第七百六十三條“應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的，與保理人訂立保理合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構的除外?！睘楸＠砩烫峁┝吮Ｗo，但是其中“保理人明知虛構的除外”卻讓保理商始終無法完全放心。

　　首先需要明確的是，“明知”與“應當知道”存在區別，保理商雖然對于基礎債權具有審慎審查的義務，但并不意味著凡是保理商疏于“審查”的都屬于“明知”，疏于“審慎審查”在心態上屬于過失，而“明知”在心態上則屬于故意，還是存在較大的區別。比如債權人、債務人通過制造虛假基礎合同、發票及其他資料，故意虛構應收賬款的存在，由于其造假功夫了得，即使保理商在審核過程中存在些許疏忽，也不應認為保理商“明知”其虛構，債務人仍應承擔相應責任。

　　特別需要注意的是保理商“明知虛構但故意放縱”的情形，此類情形一般出現在保理商“名為保理、實為借貸”的保理項目中，與上述疏于“審慎審查”在外觀上存在相似之處，如果有證據能夠證明保理商明知虛構但故意放縱，則債務人可能無需承擔責任。

　　譬如，某保理商客戶經理在與客戶交流過程中，明確表示應收賬款只是一個幌子，實際有沒有并不重要，最終目的就是為了把錢放給債權人，債務人僅需要“配合”一下即可，據筆者了解，此類情形在保理商的客戶營銷過程當中非常常見，如果前述交流被客戶錄音且作為證據提交，一旦該項目介入訴訟，則保理商可能面臨不利后果。

　　另外，保理商如果不是疏于“審慎審查”，而是疏于“審查”，對于基本的應收賬款真實性不做盡調、不審查基礎債權資料，或者對于明顯的資料造假視而不見，此類情形也可能構成“明知虛構但故意放縱”，帶來不利后果。

　　四、保理人向應收賬款債務人發出應收賬款轉讓通知的，需要注意哪些方面？

　　《民法典》第七百六十四條“保理人向應收賬款債務人發出應收賬款轉讓通知的，應當表明保理人身份并附有必要憑證?！泵鞔_了除債權人之外，保理商也有權向債務人發出應收賬款轉讓通知，解決了保理實踐當中一個爭議已久的難題。然而，相對于債權人，保理人向債務人發出應收賬款轉讓通知的有著更高的要求，即需要在通知中“表明保理人身份并附有必要憑證”。

　　這里的“必要憑證”對應的是“保理人身份”，最有證明力的方式還是將保理合同公證，并將公證書作為憑證寄給債務人，但該方式既不經濟、也不效率，大額偶發性的保理業務還可以如此操作，但對于頻繁發生的小額保理業務并不具有實操性。除公證書以外，能夠證明保理人身份的必要憑證，具體包括：

　?。?）保理商營業執照及聯系方式；

　?。?）保理合同；

　?。?）搜集到的基礎合同；

　?。?）發票；

　?。?）中登網登記截圖

　　筆者以為，將上述文件復印件寄給應收賬款債務人，足以證明保理人身份及保理業務的具體情況，一旦該基礎債權存在虛假的情況，債務人能夠立刻進行核實并聯系保理商，避免類似“承興”案件的發生。

　　除以上關注點外，保理商還需關注債務人的送達地址，通常正向保理當中，債務人的送達地址由債權人向保理商提供，如果提供的債務人地址與公開查詢到的債務人地址相同也就罷了，但如果其提供的債務人地址與公開查詢到的債務人地址不同，譬如工程保理當中，債權人提供的債務人地址是項目部現場，而非債務人公司總部，此時保理商應當提高警惕，保險起見應當兩個地址各發一份，避免送達無效。

　　五、應收賬款不存在或虛構的情形下，能否依據《民法典》相關規定請求債權人回購？

　　《民法典》第七百六十六條“當事人約定有追索權保理的，保理人可以向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權，也可以向應收賬款債務人主張應收賬款債權”規定了保理商對應收賬款債權人的追索路徑，這也符合當前保理行業的實踐，但是如果應收賬款不真實、或者應收賬款因基礎合同無效導致性質發生變化，對于此類標的“應收賬款”，保理商是否還可以請求債權人回購一直是司法實踐中頗具爭議的問題。

　　但是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《民法典擔保解釋》”）第一條“所有權保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔保功能發生的糾紛，適用本解釋的有關規定?！睘樯鲜鰡栴}提供了解決思路，由于《民法典擔保解釋》明確了有追索保理的應收賬款轉讓及回購實際上屬于功能性擔保，并非真正意義上的買賣法律關系，結合《民法典》第七百六十三條對于虛構應收賬款情形下債務人責任承擔的規定，應收賬款債權人也不得以應收賬款不存在為由對抗保理商的回購請求。

　　當然，類比《民法典》第七百六十三條的但書條款，如果保理商明知應收賬款不存在仍操作保理，則應當結合《民法典》第一百四十六條“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理?！?，按照“名為保理、實為借貸”處理，進而如果保理人是以放貸為常業的“職業放貸人”，則可能導致合同無效。

　　六、保理商一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人的，哪些情況法院可能不予受理？

　　《民法典擔保司法解釋》第六十六條“在有追索權的保理中，保理人以應收賬款債權人或者應收賬款債務人為被告提起訴訟，人民法院應予受理；保理人一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人的，人民法院可以受理?！睂τ诒＠砩棠芊裢瑫r起訴應收賬款債權人和債務人，給出了一個模棱兩可的答復，“可以”意味著人民法院有拒絕的權利，保理商應重點關注以下可能導致無法同時起訴的情形：

　?。?）管轄問題

　　首先，根據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三十三條“合同轉讓的，合同的管轄協議對合同受讓人有效，但轉讓時受讓人不知道有管轄協議，或者轉讓協議另有約定且原合同相對人同意的除外?！?，盡管保理合同中通常會將基礎合同的管轄一并約定至保理商指定的法院，但如果債務人未加入作為保理合同的簽署方，或者保理商向債務人發出應收賬款轉讓通知后未得到明確同意答復的，都可能導致保理合同對于管轄的變更約定無法約束債務人，進而無法同時起訴。

　　其次，根據《民事訴訟法》第三十三條“下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：

　?。ㄒ唬┮虿粍赢a糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；

　?。ǘ┮蚋劭谧鳂I中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；

　?。ㄈ┮蚶^承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄?！?，建設工程施工合同作為基礎合同的保理項目即面臨此問題，專屬管轄是無法通過合同約定更改，即使保理合同中債務人同意變更管轄，也將面臨無法同時起訴的境地。

　?。?）保理合同未約定可以同時起訴

　　《民法典擔保司法解釋》將有追索保理的應收賬款轉讓及回購定性為功能性擔保，然而功能性擔保的具體細節仍需依賴保理合同的約定，債務人給付的應收賬款應當作為保理商的第一還款來源乃是行業共識，應無疑義，但債權人究竟承擔連帶責任還是間接給付責任（即只有債務人明確無法支付應收賬款后，才承擔相應擔保責任），需要通過保理合同作出約定，如果未做約定，參照《民法典》第六百八十六條“保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任?！钡囊幎?，法院可能認為債權人僅需承擔間接給付責任，要求保理商先行起訴債務人，在無法獲得清償后才能再次起訴債權人。

　　七、若債權人破產，保理商受讓的應收賬款是否屬于破產財產？

　　首先應當明確，由于無追索保理項下的應收賬款轉讓屬于真正的讓與買斷，不存在保理商受讓的應收賬款屬于破產財產的問題，即使是因商業爭議導致的債權人應收賬款回購，其本身屬于產品瑕疵質量保證，并非擔保意義上的權利。

　　而《民法典》及《民法典擔保司法解釋》施行以來，保理商對于有追索保理項下受讓的應收賬款是否屬于破產財產愈發擔憂。實際上該擔憂并非沒有道理，根據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定（二）》第三條“債務人已依法設定擔保物權的特定財產，人民法院應當認定為債務人財產?！?、《民法典》第三百八十八條“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同?！币约啊睹穹ǖ鋼Ｋ痉ń忉尅返谝粭l“所有權保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔保功能發生的糾紛，適用本解釋的有關規定?！庇凶匪鳈啾＠淼膽召~款轉讓雖然不像應收賬款質押一樣屬于法定的擔保物權，但由于有追索保理合同是屬于具有擔保功能的合同，一旦債權人破產，應收賬款存在被認定為破產財產的可能性。

　　但實際上筆者認為，盡管有追索保理合同屬于具有擔保功能的合同，但其設立的擔保權利與擔保物權存在根本區別。保理行業的共識是債務人支付的應收賬款應是保理商的第一還款來源，有追索保理項下在應收賬款無法得到清償時再由債權人承擔相應的責任，并非是應收賬款為債權人提供擔保，而是債權人為應收賬款的清償提供擔保，其中的邏輯與《民法典》第三百八十六條“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但是法律另有規定的除外?！睂Ｎ餀嗟亩ㄐ源嬖诟静煌?。因此，認為有追索保理項下的應收賬款屬于債權人的破產財產，筆者認為是站不住腳的。

　　八、以約定有應收賬款轉讓限制條款的基礎合同操作保理時，需要注意哪些方面？

　　審核基礎合同中的權利限制轉讓條款一直是保理商審慎審查基礎債權的重要一環?！睹穹ǖ洹返谖灏偎氖鍡l“債權人可以將債權的全部或者部分轉讓給第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根據債權性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規定不得轉讓。當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人。當事人約定金錢債權不得轉讓的，不得對抗第三人?！背雠_后，應收賬款作為金錢債權，限制轉讓條款對第三人保理商不發生效力，但這并不意味著保理商可以不再審查相應的權利限制轉讓條款。

　　以筆者實踐中碰到的情形，近來債務人為防止債權人擅自轉讓債權，通常在合同中約定高額違約金，并將擅自轉讓債權作為債務人單方解除合同的觸發條件，以鉗制債權人擅自轉讓債權。如果保理商以約定前述條款的基礎合同操作保理，首選自然是通過債務人的同意函等方式修改該條款，以豁免權利轉讓限制。

　　如果無法豁免，保理商就需要慎重考慮其中的風險，高額違約金雖然是債權人向債務人支付，但根據《民法典》第五百四十九條“有下列情形之一的，債務人可以向受讓人主張抵銷：（二）債務人的債權與轉讓的債權是基于同一合同產生?！?，該債務人可以直接將高額違約金與應收賬款抵銷，保理商最終能夠享有的應收賬款金額可能大打折扣；其次，基礎合同如果明確存在大概率單方解除的事實，該基礎合同也無法操作未來應收賬款保理，因為其應收賬款形成的“確定性”無法滿足。

　　九、保理商操作保理業務項下收取保證金的，需要特別注意哪些方面？

　　保理業務項下保理商向債權人或者債務人收取保證金，并在保理融資款中直接扣除基本已成為很多保理商的選擇，一方面保證金可以減少資金占用，提高收益率，另一方面則是可以為項目風險提供擔保。

　　《民法典擔保司法解釋》第七十條

　　“債務人或者第三人為擔保債務的履行，設立專門的保證金賬戶并由債權人實際控制，或者將其資金存入債權人設立的保證金賬戶，債權人主張就賬戶內的款項優先受償的，人民法院應予支持。當事人以保證金賬戶內的款項浮動為由，主張實際控制該賬戶的債權人對賬戶內的款項不享有優先受償權的，人民法院不予支持。

　　在銀行賬戶下設立的保證金分戶，參照前款規定處理。

　　當事人約定的保證金并非為擔保債務的履行設立，或者不符合前兩款規定的情形，債權人主張就保證金優先受償的，人民法院不予支持，但是不影響當事人依照法律的規定或者按照當事人的約定主張權利?！?/P>

　　為前述保理行業慣常的保證金收取方式帶來了挑戰?！睹穹ǖ鋼Ｋ痉ń忉尅穼⒅白罡咴旱?1批指導性案例中確立的裁判規則融入了第七十條，即保證金質押需要滿足特定化的條件，但據筆者了解，大部分保理商收取保證金后為提高項目收益率即會將其納入資金池流轉，基本不會設立保證金專戶，因此后續在主張就保證金優先受償時可能會面臨一定的風險。

　　不過《民法典擔保司法解釋》第七十條的但書條款“但是不影響當事人依照法律的規定或者按照當事人的約定主張權利?！睂Ρ＠砩虂碚f可能是一個好消息，保理商可以在保理合同中約定“如果保證金不構成質押法律關系，保理商有權將其直接與債權人、債務人應付未付款項抵銷?！?，該約定一定程序上可以緩釋保證金的風險。

　　十、保理商要求提供擔保時，需要注意哪些方面？

　　《民法典擔保司法解釋》作為擔保領域出臺的重要司法文件，一定程度上改變了保理商某些司法層面上的預期，在此特別重點提示以下方面：

　　1、以公益機構作為債權人提供融資，關注有追索保理合同無效風險。

　　《民法典擔保司法解釋》第六條

　　“以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等提供擔保的，人民法院應當認定擔保合同無效，但是有下列情形之一的除外：

　?。ㄒ唬┰谫徣牖蛘咭匀谫Y租賃方式承租教育設施、醫療衛生設施、養老服務設施和其他公益設施時，出賣人、出租人為擔保價款或者租金實現而在該公益設施上保留所有權；

　?。ǘ┮越逃O施、醫療衛生設施、養老服務設施和其他公益設施以外的不動產、動產或者財產權利設立擔保物權?！?/P>

明確了以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等提供擔保的，擔保無效，而結合《民法典擔保司法解釋》對有追索保理的功能性擔保合同的定性，如果以非營利性學校、醫院、高速公路管理處等公益機構作為債權人操作有追索保理的，可能會面臨有追索約定無效的法律風險。

　　2、有追索保理項下債權人是否有權簽署保理合同，保理商需按照擔保規則審查章程，并要求提供匹配的決議。

　　如上所述，《民法典擔保司法解釋》將有追索保理定性為具有擔保功能的合同，實際上是債權人按照保理合同約定為債務人對應收賬款的清償提供擔保，因此保理商與債權人簽署有追索保理合同前，應按照擔保規則審查相應章程，并要求提供匹配的決議。譬如根據債權人章程簽署融資合同僅需董事會決議，而簽署擔保合同需要股東會決議，《民法典擔保司法解釋》施行前，保理商只要債權人提供董事會決議即可，而司法解釋施行后，保理商必須嚴格審查章程，并要求債權人提供股東會決議。

　　3、上市公司無法就單獨某項保理業務提供決議時，保理商需補強決議材料

　　《民法典擔保司法解釋》加大了保理商為上市公司提供融資時的決議審查要求，而保理商最常碰到的問題是上市公司由于股東分散，一年僅開一次或幾次股東大會，但保理項目卻無法等到股東大會審議。根據筆者經驗，如果上市公司股東大會一年一開，通常會在決議中對于當年度一定額度內的融資、擔保進行批準，因此保理商雖然無法拿到單個保理融資的決議，但可以通過要求上市公司對該筆保理融資處于融資或擔保額度內進行書面確認，以此補全證據鏈。